1. Skip to Main Menu
  2. Skip to Content
  3. Skip to Footer
Καλως ήρθατε στο ανανεωμένο FOGGS.gr

- Νόμιμη μοίρα.

 E-mail

- Νόμιμη μοίρα. Μέμψη άστοργης δωρεάς. Αγωγή περί κλήρου. Έφεση. Υποκειμενική διαζευκτική σώρευση αγωγών. Μάρτυρες.
- Μέμψη άστοργης δωρεάς. Σε μέμψη υπόκειται κάθε δωρεά του κληρονομουμένου εν ζωή, η οποία προστίθεται στην κληρονομιά με την αξία που είχε κατά το χρόνο της παροχής και όχι του θανάτου αυτού, για τον υπολογισμό της νόμιμης μοίρας, εφόσον έγινε μέσα στην πριν από το θάνατο του δεκαετία και η υπάρχουσα κληρονομιά, κατά το χρόνο του θανάτου του κληρονομουμένου, δεν επαρκεί για να καλύψει τη νόμιμη μοίρα του ενάγοντος μεριδούχου. Τέτοια δωρεά υποκείμενη σε μέμψη αποτελεί και η κατά το άρθρο 1509 του ΑΚ γονική παροχή, εφόσον υπερβαίνει το επιβαλλόμενο από τις περιστάσεις μέτρο. Ο ισχυρισμός του εναγομένου για καταλογισμό στη νόμιμη μοίρα δωρεάς εν ζωή του κληρονομουμένου στο μεριδούχο συνιστά ένσταση, η οποία είναι αόριστη αν δεν αναφέρεται η αξία που είχε όταν έγινε.
- Αγωγή περί κλήρου. Αγωγή περί κλήρου ασκείται από τον κληρονόμο και στρέφεται μόνο κατά του κατακρατούντος την κληρονομιά ως κληρονόμου και όχι κατά του κατακρατούντος την κληρονομιά εξ ιδίου δικαίου ή αυθαιρέτως. Επομένως είναι απαραίτητο ο εναγόμενος στην αγωγή περί κλήρου, να αντιποιείται κληρονομικό δικαίωμα επί των επιδίκων αντικειμένων.
- Έφεση. Απαγόρευση της επανειλημμένης χρήσης του ενδίκου μέσου της έφεσης κατά της ίδιας απόφασης. Δεύτερη έφεση από τον ίδιο διάδικο κατά της ίδιας απόφασης ως προς το ίδιο ή άλλο κεφάλαιο δεν επιτρέπεται. Κατ` εξαίρεση επιτρέπεται η άσκηση δεύτερης έφεσης αν ο εκκαλών παραιτήθηκε νομοτύπως από την πρώτη.
- Παραίτηση από το δικόγραφο έφεσης. Η παραίτηση από το δικόγραφο της έφεσης πριν από τη συζήτηση της μπορεί να γίνει είτε με δήλωση, που καταχωρίζεται στα πρακτικά, είτε με δικόγραφο, που επιδίδεται στον αντίδικο του παραιτουμένου. Μετά την παραίτηση η έφεση θεωρείται πως δεν ασκήθηκε και η σχετική δίκη καταργείται.
- Υποκειμενική διαζευκτική σώρευση αγωγών. Το πρόσωπο των διαδίκων πρέπει να είναι ορισμένο και θετικό και να συνδέεται προς τα πραγματικά περιστατικά, που δικαιολογούν την ιδιότητα των ως ενάγοντος ή εναγομένου. Από τη ρύθμιση αυτή του νόμου συνάγεται ότι δεν επιτρέπεται η διαζευκτική ή επικουρική εναγωγή πολλών εναγομένων, δηλαδή δεν μπορεί να εναχθούν περισσότεροι από έναν εναγόμενο διαζευκτικά. Τούτο σημαίνει ότι τα πρόσωπα των εναγομένων πρέπει να είναι δεδομένα και δεν μπορεί να εναλλάσσεται μεταξύ αυτών το αίτημα της αγωγής. Τέτοια υπό αίρεση υποκειμενική σώρευση αγωγών δημιουργεί ανασφάλεια και αβεβαιότητα στη δίκη με αποτέλεσμα να καθιστά απαράδεκτο το δικόγραφο της αγωγής στο σύνολο του, πράγμα το οποίο ερευνάται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο, χωρίς την ανάγκη προβολής σχετικού ισχυρισμού από τον εναγόμενο.
- Μάρτυρες. δεν εξετάζονται όταν κληθούν ως μάρτυρες πρόσωπα που μπορεί να έχουν συμφέρον από τη δίκη. Ως συμφέρον νοείται οποιαδήποτε περιουσιακή ωφέλεια.

Διατάξεις:

ΑΚ: 1509, 1813, 1820, 1831, 1833, 1835, 1871, 1872
ΚΠολΔ: 68, 73, 74, 75, 118, 216, 218, 219, 233, 294, 295, 297, 514,

Ρούλα(Απόσπασμα)

Αριθμός 409/2003

Εφετείο Λάρισας

Πρόεδρος: Γεώργιος Καράμπελας
Εισηγητής: Ναπ. Ζούκας
Δικηγόροι: Σπ. Παπαθωμάς, Κων. Τσιάρας-Δημ.Σαμαρτζής

(…) Κατά το άρθρο 514 του ΚΠολΔ δεύτερη έφεση από τον ίδιο διάδικο κατά της ίδιας απόφασης ως προς το ίδιο ή άλλο κεφάλαιο δεν επιτρέπεται. Η διάταξη αυτή αποβλέπει στην απαγόρευση της επανειλημμένης χρήσης του ενδίκου μέσου της έφεσης κατά της ίδιας απόφασης. Προϋποθέσεις της εφαρμογής της είναι: α) να έχει ασκηθεί προηγούμενη έφεση, β) να πλήττεται με αυτή, όπως και με την προηγουμένη, η ίδια απόφαση και γ) να ασκείται παρά του αυτού διαδίκου. Είναι αδιάφορο αν με τις εφέσεις, προηγούμενη και μεταγενέστερη, πλήττονται διάφορα κεφάλαια της απόφασης. Κατ` εξαίρεση επιτρέπεται η άσκηση δεύτερης έφεσης αν ο εκκαλών παραιτήθηκε νομοτύπως από την πρώτη (βλ. ΑΠ 533/2001 Ελλ.Δνη 42.1597 - Εφ.ΑΘ. 7807/1993 Ελλ.Δνη 37.425 - 8436/1998 Ελλ.Δνη 40.411 - Εφ. Πειρ. 570/1996 Ελλ.Δνη 38.680 - Σαμουήλ "Η Έφεση" εκδ. 2003 αριθ. 161 επ. - Βαθρακοκοίλη Ερμ. ΚΠολΔ άρθρο 514 αριθ. 3α` και 20).
Στην προκειμένη περίπτωση κατά της 98/2000 οριστικής απόφασης και των συνεκκαλουμένων 57/1997 και 148/1999 μη οριστικών αποφάσεων του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Τρικάλων, που δίκασε αντιμωλία των διαδίκων κατά την τακτική διαδικασία (ΚΠολΔ 233 επ.), έχουν ασκήσει αντίθετες εφέσεις και τα δύο διάδικα μέρη. Οι ενάγοντες κατά της 148/1999 μη οριστικής απόφασης του άνω δικαστηρίου, η οποία εκδόθηκε επί σωρευομένων αγωγών στο από 15-12-1993 δικόγραφο τους και ως προς το μέρος, που απέρριψε τις δύο αγωγές μέμψης άστοργης δωρεάς και περί κλήρου εναντίον της πρώτης εναγομένης, κατέθεσαν δυο εφέσεις. Ειδικότερα κατέθεσαν την από 3.12.1999 και με αριθμό κατάθεσης 172/1999 έφεση και την από 12.9.2000 και με αριθμό κατάθεσης 101/2000 δεύτερη έφεση, με την οποία προσβάλλουν τόσο τις εκδοθείσες δύο μη οριστικές αποφάσεις, όσο και την οριστική απόφαση. Κατόπιν τούτων η από μέρους των εναγόντων ασκηθείσα από 12.9.2000 και με αριθμό κατάθεσης 101/2000 έφεση τους, με την οποία προσβάλλεται η ίδια απόφαση που έχει προσβληθεί με την προαναφερόμενη από 3-12-1999 και με αριθμό κατάθεσης 172/1999 πρώτη έφεση τους και ασκείται κατά της ίδιας διαδίκου ως εφεσίβλητης (πρώτης εναγομένης) κατά της οποίας ασκήθηκε η πρώτη έφεση, αποτελεί δεύτερη έφεση των εναγόντων και ως τέτοια, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη, είναι απαράδεκτη και απορριπτέα (...)
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 294 εδ. α, 295 παρ. 1, 297 και 299 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι η παραίτηση από το δικόγραφο της έφεσης πριν από τη συζήτηση της μπορεί να γίνει είτε με δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά είτε με δικόγραφο που επιδίδεται στον αντίδικο του παραιτουμένου. Έχει δε ως αποτέλεσμα ότι η έφεση θεωρείται πως δεν ασκήθηκε και η σχετική δίκη καταργείται (Βλ. Ολ.ΑΠ 744/1982 Ελλ. Δνη 24.34 - ΑΠ 1314/1001 Ελλ.Δνη 33.1201 - 726/1993 Ελλ.Δνη 36.102 -189/1997 Ελλ.Δνη 38.1576 - Εφ.ΑΘ. 4178/1999 Ελλ.Δνη 42.457 - Σαμουήλ ό.π.αριθ. 985).
Στην προκειμένη περίπτωση η τρίτη των εναγόντων με δήλωση της πληρεξουσίας της δικηγόρου, που καταχωρήθηκε στα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά συνεδρίασης του Δικαστηρίου τούτου, νόμιμα παραιτήθηκε από τα δικόγραφα των από 3-12-1999 και 12-9-2000 εφέσεων της. Η παραίτηση αυτή έχει ως συνέπεια ότι η έφεση αυτής θεωρείται πως δεν ασκήθηκε. Συνεπώς ως προς αυτήν πρέπει να κηρυχθεί καταργημένη η δίκη.
Οι ενάγοντες και ήδη εκκαλούντες -εφεσίβλητοι με την ένδικη αγωγή τους ζήτησαν: α) να αναγνωρισθεί το δικαίωμα της νόμιμης μοίρας τους κατά τα αναφερόμενα σ` αυτή ποσοστό επί της κληρονομιάς που περιγράφουν στην αγωγή, β) να ανατραπεί ως άστοργη η αναφερόμενη σ` αυτή γονική παροχή που δόθηκε από τον κληρονομούμενο στην πρώτη εναγομένη, γ) να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να αποδώσουν τα ελλείποντα ποσοστά νομίμου μοίρας, διαφορετικά να καταβάλουν σε καθένα από αυτούς τα αναφερόμενα σ` αυτή ποσά και δ) επικουρικά υποχρεωθούν να αποδώσουν τα ελλείποντα ποσοστά νομίμου μοίρας οι τετάρτη και πέμπτος των εναγομένων. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η 57/1997 μη οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, η οποία απέρριψε την αγωγή εναντίον της τετάρτης και πέμπτου των εναγομένων ως απαράδεκτη λόγω επικουρικής εναγωγής, λόγω δε ερημοδικίας του τρίτου εναγομένου την έκαμε δεκτή ως βάσιμη και από ουσιαστική άποψη και ως προς τους υπολοίπους έταξε τα δέοντα θέματα απόδειξης. Μετά τη διεξαγωγή αυτών εκδόθηκε η 148/1999 μη οριστική απόφαση του ίδιου δικαστηρίου, η οποία αφού ανακάλεσε κατά ένα μέρος την άνω μη οριστική του απόφαση, απέρριψε τη σωρευόμενη στο δικόγραφο αγωγή μέμψης άστοργης δωρεάς εναντίον της πρώτης ως αόριστη, άλλως μη νόμιμη και την περί κλήρου ομοίως σωρευόμενη αγωγή εναντίον της ίδιας εναγομένης για έλλειψη παθητικής νομιμοποίησης και συμπλήρωσε τις αποδείξεις, που είχαν διαταχθεί με την προηγούμενη απόφαση. Μετά τη διεξαγωγή και των αποδείξεων αυτών εκδόθηκε η εκκαλουμένη οριστική απόφαση, η οποία, αφού απέρριψε ως απαράδεκτη την κλήση εναντίον της πρώτης εναγομένης, δέχθηκε την αγωγή εναντίον του δευτέρου εναγομένου ως βάσιμη και από ουσιαστική άποψη. Κατά των αποφάσεων αυτών παραπονούνται με τις κρινόμενες εφέσεις οι δύο πρώτοι ενάγοντες (η τρίτη παραιτήθηκε) και ο δεύτερος εναγόμενος για εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων, ζητώντας να εξαφανιστούν οι προσβαλλόμενες αποφάσεις, με σκοπό οι μεν ενάγοντες να γίνουν δεκτές και οι αγωγές τους που απορρίφθηκαν, ο δε εναγόμενος να απορριφθεί η αγωγή.
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1835 και 1831 παρ. 1 του ΑΚ σαφώς προκύπτει ότι σε μέμψη υπόκειται κάθε δωρεά του κληρονομουμένου εν ζωή, η οποία προστίθεται στην κληρονομιά με την αξία που είχε κατά το χρόνο της παροχής και όχι του θανάτου αυτού, για τον υπολογισμό της νόμιμης μοίρας, εφόσον έγινε μέσα στην πριν από το θάνατο του δεκαετία και η υπάρχουσα κληρονομιά, κατά το χρόνο του θανάτου του κληρονομουμένου, δεν επαρκεί για να καλύψει τη νόμιμη μοίρα του ενάγοντος μεριδούχου (βλ. ΑΠ 837/1989 Ελλ.Δνη 31.1278 - 1527/2000 Ελλ.Δνη 42.1295 -Εφ. Αθ. 6349/1999 Ελλ.Δνη 41.1414 - Σταθόπουλο Εις Γεωργιάδη - Σταθόπουλου ΑΚ 1835 - 1838 αριθ. 9 επ. - Βαθρακοκοίλη "Αναλυτική Ερμηνεία - Νομολογία ΑΚ" σελ. 2309). Τέτοια δωρεά υποκείμενη σε μέμψη αποτελεί και η κατά το άρθρο 1509 του ΑΚ γονική παροχή, εφόσον υπερβαίνει το επιβαλλόμενο από τις περιστάσεις μέτρο, όπως ρητώς ορίζεται στη διάταξη αυτή (βλ. Εφ.ΑΘ. 4546/1993 Ελλ. Δνη 36.1598 - 906/1993 Ελλ.Δνη 37.1135 - Σταθόπουλο ό.π. άρθρα 1831 -1834 αριθ. 35 - Βαθρακοκοίλη ό.π. άρθρο 1509 σελ. 2032).
Στην προκειμένη περίπτωση όπως εκτίθεται στο δικόγραφο της αγωγής η αξία της κληρονομιάς του κληρονομουμένου (καθαρού ενεργητικού αυτής) κατά το χρόνο του θανάτου του (24-2-1987), ήτοι η αξία των 2/3 του ακινήτου που περιγράφεται σ` αυτή ανέρχεται στο ποσό των 8.702.800 δρχ. (13.054.200 Χ 2/3). Η αξία δε της γονικής παροχής που δόθηκε από τον κληρονομούμενο στην πρώτη εναγομένη, θυγατέρα του, το έτος 1986 κατά το χρόνο της παροχής ανερχόταν στο ποσό των 4.351.400 δρχ. και ότι η αξία της νόμιμης μοίρας των εναγόντων ανέρχεται της μεν πρώτης στο ποσό του 1.631.775 δρχ. και καθενός των υπολοίπων σε 1.087.850 δρχ. και συνολικά η αξία της νόμιμης μοίρας τους ανέρχεται στο ποσό των 3.807.475 δρχ. [ πρώτης (8.702.800 πραγματική αξία κληρονομιάς + 4.351.400 αξία γονικής παροχής) = 13.054.200 πλασματική αξία κληρονομιάς Χ 1/8 ποσοστό νόμιμης μοίρας = 1.631.775, καθενός των λοιπών (8.702.800 πραγματική αξία κληρονομιάς - 2.175.700 αξία εξ αδιαθέτου μερίδας συζύγου (1/4) = 6.527.100 + 4.351.400 αξία γονικής παροχής = 10.878.500 : 5 (αριθμός τέκνων) = 2.175.700 εξ αδιαθέτου μερίδα καθενός τέκνου : 2 = 2.087.850 νόμιμη μοίρα].
Με αυτό το περιεχόμενο και με αίτημα την ανατροπή ως άστοργης της γονικής παροχής που δόθηκε από τον κληρονομούμενο στην πρώτη εναγομένη θυγατέρα του η σωρευόμενη στο δικόγραφο της ένδικης αγωγής αγωγή μέμψης άστοργης δωρεάς είναι μη νόμιμη κι απορριπτέα. Και τούτο διότι η αξία της κληρονομιάς κατά το χρόνο του θανάτου του κληρονομουμένου 8.702.800 δρχ. επαρκεί για την κάλυψη της νόμιμης μοίρας των εναγόντων συνολικής αξίας 3.807.475 δρχ. Εφόσον η εκκαλουμένη 148/1999 μη οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου δέχθηκε τα ίδια κι απέρριψε την αγωγή μέμψης άστοργης δωρεάς εναντίον της πρώτης εναγομένης ως μη νόμιμη με επάλληλη σκέψη, ορθώς ερμήνευσε κι εφάρμοσε τις διατάξεις που προεκτέθηκαν και τα αντίθετα υποστηριζόμενα με το δεύτερο λόγο της πρώτης έφεσης των εναγόντων είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Κατόπιν τούτων παρέλκει η έρευνα του πρώτου λόγου αυτής, με τον οποίο οι ενάγοντες παραπονούνται, για το λόγο ότι η άνω προσβαλλόμενη απόφαση απέρριψε την αγωγή μέμψης άστοργης δωρεάς ως αόριστη.
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1871 και 1872 του ΑΚ σαφώς προκύπτει ότι η αγωγή περί κλήρου ασκείται από τον κληρονόμο και στρέφεται μόνο κατά του κατακρατούντος την κληρονομιά ως κληρονόμου (Possessor Pro Herede) και όχι κατά του κατακρατούντος την κληρονομιά εξ ιδίου δικαίου ή αυθαιρέτως (Pro Possessore). Επομένως είναι απαραίτητο ο εναγόμενος στην αγωγή περί κλήρου να αντιποιείται κληρονομικό δικαίωμα επί των επιδίκων αντικειμένων (6λ. ΑΠ 1568/1979 ΝοΒ 28.1103 -245/1982 ΕΕΝ 50.138 - 1848/1986 ΕΕΝ 1987. 666 454/2001 Ελλ.Δνη 443. 423 -Εφ.ΑΘ. 4381/1986 Ελλ.Δνη 27.1337 - 8982/1989 Ελλ.Δνη 33.346 - 6636/1990 Ελλ.Δνη 33.357 - Εφ.Πατρ. 472/1990 ΑρχΝομ. 1991. 250 - Παπαδόπουλου "Αγωγές Κληρονομικού Δικαίου" 1994 παρ. 272 2 σελ. 398). Στην προκειμένη περίπτωση οι ενάγοντες στο δικόγραφο της ένδικης αγωγής σωρεύουν και αγωγή περί κλήρου, με την οποία ζητούν να αναγνωριστεί το δικαίωμα της νόμιμης μοίρας τους επί του κληρονομιαίου ακινήτου κατά τα ποσοστά που αναφέρουν σ` αυτή και υποχρεωθεί η πρώτη εναγομένη να τους αποδώσει το κατακρατούμενο από αυτή ιδανικό μερίδιο των 2/9 εξ αδιαιρέτου αυτού που κατέχει δυνάμει του 2.943/23-1-1990 αγοραπωλητηρίου συμβολαίου νόμιμα μεταγεγραμμένου και με το οποίο η τετάρτη και πέμπτος των εναγομένων πούλησαν σ` αυτή τα περιελθόντα σ` αυτούς άνω ποσοστά επί του κληρονομιαίου από κληρονομιά του κληρονομουμένου. Με το περιεχόμενο και αίτημα αυτό η αγωγή περί κλήρου εναντίον της πρώτης εναγομένης είναι παθητικά ανομιμοποίητη, καθόσον κατά τα ιστορούμενα στο δικόγραφο της αυτή κατακρατεί τα 2/9 εξ αδιαιρέτου του κληρονομιαίου ακινήτου όχι ως κληρονόμος, αλλά εξ ιδίου δικαίου δυνάμει ειδικού τίτλου. Εφόσον η εκκαλουμένη 148/1999 μη οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου δέχθηκε τα ίδια κι απέρριψε την αγωγή περί κλήρου εναντίον της πρώτης εναγομένης ως παθητικά ανομιμοποίητη ορθώς ερμήνευσε κι εφάρμοσε τις διατάξεις που προεκτέθηκαν, καθώς κι εκείνες των άρθρων 68 και 73 του ΚΠολΔ και τα αντίθετα υποστηριζόμενα με τον τρίτο και τελευταίο λόγο της πρώτης έφεσης των εναγόντων είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 68, 74, 75, 118, 216, 218 και 219 του ΚΠολΔ σαφώς προκύπτει ότι το πρόσωπο των διαδίκων πρέπει να είναι ορισμένο και θετικό και να συνδέεται προς τα πραγματικά περιστατικά που δικαιολογούν την ιδιότητα των ως ενάγοντος ή εναγομένου. Από τη ρύθμιση αυτή του νόμου συνάγεται ότι δεν επιτρέπεται η διαζευκτική ή επικουρική εναγωγή πολλών εναγομένων, δηλαδή δεν μπορεί να εναχθουν περισσότεροι από έναν εναγόμενο διαζευκτικά. Τούτο σημαίνει ότι τα πρόσωπα των εναγομένων πρέπει να είναι δεδομένα και δεν μπορεί να εναλλάσσεται μεταξύ αυτών το αίτημα της αγωγής. Δεν μπορεί δηλαδή να απευθύνεται η αγωγή και το αίτημα της καταψήφισης κατά του ενός υπό την προϋπόθεση ότι θα απορριφθεί η ίδια αξίωση κατά του άλλου. Τέτοια υπό αίρεση υποκειμενική σώρευση αγωγών δημιουργεί ανασφάλεια και αβεβαιότητα στη δίκη με αποτέλεσμα να καθιστά απαράδεκτο το δικόγραφο της αγωγής στο σύνολο του, πράγμα το οποίο ερευνάται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο χωρίς την ανάγκη προβολής σχετικού ισχυρισμού από τον εναγόμενο κατ` άρθρα 68 και 73 ΚΠολΔ. Το άνω απαράδεκτο αφορά κατ` αρχή την αγωγή αναφορικά και μόνο με τα πρόσωπα των εναγομένων, τα οποία συνδέονται επικουρικά. Δεν θίγεται όμως το παραδεκτό της αγωγής έναντι των τυχόν υπαρχόντων άλλων εναγομένων στο ίδιο δικόγραφο της αγωγής, για τους οποίους δεν συντρέχει η ελαττωματικότητα αυτή (βλ. ΑΠ 1438/1979 ΝοΒ 28.1041 - 1371/1990 Ελλ.Δνη 33.806 - 1607/2000 Ελλ,Δνη 42.669 - Εφ.ΑΘ. 2673/1981 Αρμ. 36.822 - 2908/1996 Ελλ.Δνη 37.1611 - 1833/2000 Ελλ.Δνη 42.1355 - Εφ. Πειρ. 1468/1987 Ελλ.Δνη 29.754 - Βαθρακοκοίλη Ερμ. ΚΠολΔ άρθρο 219 αριθ. 12, 16 και 25). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως εκτέθηκε και στην αρχή της απόφασης με την ένδικη αγωγή οι ενάγοντες ζητούν να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να τους αποδώσουν τα ελλείποντα ποσοστά νομίμου μοίρας και επικουρικά να υποχρεωθούν να αποδώσουν αυτά μόνο οι τετάρτη και πέμπτος από αυτούς. Μετά από όσα εκτέθηκαν στην αρχή αυτής της σκέψης η αγωγή με το περιεχόμενο και αίτημα αυτό περιλαμβάνει επικουρική εναγωγή της τετάρτης και του πέμπτου των εναγομένων και είναι απαράδεκτη και ως τέτοια απορριπτέα. Εφόσον η εκκαλουμένη 57/1997 μη οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου δέχθηκε τα ίδια κι απέρριψε την αγωγή εναντίον των τετάρτης και πέμπτου των εναγομένων ως απαράδεκτη ορθώς αποφάνθηκε και τα αντίθετα υποστηριζόμενα με τον πρώτο λόγο της δεύτερης έφεσης των εναγόντων είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Με τον τρίτο λόγο της δεύτερης έφεσης οι ενάγοντες παραπονούνται για το λόγο ότι η εκκαλουμένη οριστική απόφαση απέρριψε ως απαράδεκτη εναντίον της πρώτης εναγομένης την κλήση τους, με την οποία εφέρετο προς περαιτέρω συζήτηση η ένδικη αγωγή τους. Όπως προεκτέθηκε η ένδικη αγωγή εναντίον της άνω εναγομένης απορρίφθηκε οριστικά με την 148/1999 συνεκκαλουμένη μη οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου. Με την έκδοση της απόφασης αυτής το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απεκδύθηκε κάθε εξουσίας επ` αυτής και δεν μπορούσε να επανεξετάσει την ένδικη αγωγή ως προς την πρώτη εναγομένη. Η δε κλήση προς συζήτηση της ένδικης αγωγής αφού στρεφόταν και κατ` αυτής ήταν απαράδεκτη. Εφόσον η εκκαλουμένη οριστική απόφαση δέχθηκε τα ίδια κι απέρριψε την κλήση εναντίον της πρώτης εναγομένης ως απαράδεκτη ορθώς αποφάνθηκε και ο αντίθετος άνω λόγος της δεύτερης έφεσης των εναγόντων είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 400 περ. 3 του ΚΠολΔ δεν εξετάζονται όταν κληθούν ως μάρτυρες πρόσωπα που μπορεί να έχουν συμφέρον από τη δίκη. Ως συμφέρον νοείται οποιαδήποτε περιουσιακή ωφέλεια. Πρέπει όμως αυτή να αποτελεί αναγκαία συνέπεια της έκβασης της δίκης στην οποία εξετάζεται κάποιος ως μάρτυρας (βλ. ΑΠ 217/1980 ΝοΒ 28.1420 - Εφ.ΑΘ. 1853/1979 Αρμ. 34.290 - 2523/1987 ΝοΒ 36.117). Για να εξαιρεθεί κάποιος μάρτυρας δεν αρκεί να ελπίζει κάποια ωφέλεια από την έκβαση της δίκης, αλλά πρέπει η ωφέλεια αυτή να είναι βεβαία και άμεση και να είναι αναγκαία συνέπεια της δίκης (Εφ. Αθ. 4508/1981 Ελλ.Δνη 22.644 - 2523/1987). Δεν είναι επιτρεπτή η εξέταση ως μάρτυρος του ομοδίκου στη δίκη άλλου ομοδίκου, όταν τα αποδεικτέα γεγονότα είναι ουσιώδη για την έκβαση της δικής του υπόθεσης (βλ. Εφ.Πειρ. 64/1984 / Πειρ.Ν. 6.13). Στην προκειμένη περίπτωση οι ενάγοντες πριν από την εξέταση της μάρτυρος του εναγομένου ΧΧΧ υπέβαλαν νομότυπα ενώπιον του Εισηγητή - Δικαστή ένσταση για να μην εξετασθεί, ως έχουσα συμφέρον από τη δίκη και ειδικότερα διότι ήταν κι αυτή εναγομένη. Η ένσταση αυτή ορθώς απορρίφθηκε από τον εισηγητή, καθώς και από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, στο οποίο νομίμως επαναφέρθηκε, με την εκκαλουμένη οριστική του απόφαση ως μη νόμιμη, καθόσον είναι επιτρεπτή η εξέταση ως μάρτυρος του ομοδίκου στη δίκη άλλου ομοδίκου, όταν τα αποδεικτέα γεγονότα δεν είναι ουσιώδη για την έκβαση της δικής του υπόθεσης, όπως στην προκειμένη περίπτωση, αφού η αγωγή ως προς αυτή (μάρτυρα) έχει ήδη απορριφθεί με την πρώτη μη οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου ως απαράδεκτη. Συνεπώς ο τέταρτος λόγος της δεύτερης έφεσης των εναγόντων είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1833 του ΑΚ στη νόμιμη μοίρα καταλογίζονται οι παροχές σε μεριδούχο, με την αξία που είχαν όταν έγιναν, εφόσον προσθέτονται στην κληρονομία σύμφωνα με το άρθρο 1831, εκτός αν ο κληρονομούμενος όρισε διαφορετικά όταν έδωσε την παροχή. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για κάθε μεριδούχο καταλογίζονται στη νόμιμη μοίρα του παροχές που ο ίδιος έλαβε (βλ. Σταθόπουλο Εις Γεωργιάδη-Σταθόπουλου ΑΚ 1831 - 1834 αριθ. 46). Ο ισχυρισμός του εναγομένου για καταλογισμό στη νόμιμη μοίρα δωρεάς εν ζωή του κληρονομουμένου στο μεριδούχο συνιστά ένσταση, η οποία είναι αόριστη αν δεν αναφέρεται η αξία που είχε όταν έγινε (βλ. Βαθρακοκοίλη ό.π. άρθρο 1833 σελ. 2306). Στην προκειμένη περίπτωση ο εναγόμενος με τις προτάσεις του της πρώτης συζήτησης ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου ισχυρίστηκε ότι η πρώτη ενάγουσα, σύζυγος του κληρονομουμένου, έλαβε από τον τελευταίο χρήματα για την αγορά στο όνομα της οικοπέδου στη συνοικία "ΧΧΧ" και ζήτησε τον καταλογισμό της αξίας του οικοπέδου στη νόμιμη μοίρα της, χωρίς όμως να προσδιορίζει το ποσό των χρημάτων που έλαβε η πρώτη ενάγουσα. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο με τη συνεκκαλουμένη 57/1997 μη οριστική του απόφαση απέρριψε τον ισχυρισμό αυτού του εναγομένου ως αόριστο. Έτσι που έκρινε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο ορθώς έκρινε και τα αντίθετα υποστηριζόμενα με τον τέταρτο λόγο του εφετηρίου του εναγομένου είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Από τις καταθέσεις των μαρτύρων... αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Στις 24 Φεβρουαρίου 1987 πέθανε στα ΧΧΧ ο ΧΧΧ του ΧΧΧ, κάτοικος όσο ζούσε ΧΧΧ. Άφησε δε μοναδικούς πλησιέστερους συγγενείς, οι οποίοι κατά τα άρθρα 1813 και 1820 ΑΚ καλούνται στην εξ αδιαθέτου διαδοχή του και είναι αναγκαία κληρονόμοι του την πρώτη των εναγόντων, σύζυγο του, τους δεύτερο και τρίτο των εναγόντων, καθώς και τους πρώτη, τρίτο και τέταρτη που αρχικά ήσαν εναγόμενοι, τέκνα του. Με βάση τον αριθμό των τέκνων του και το γεγονός ότι επέζησε αυτού η σύζυγος του, η εξ αδιαθέτου κληρονομική μερίδα ανέρχεται της μεν πρώτης ενάγουσας, συζύγου του, στο 1/4 της κληρονομιάς και καθενός των τέκνων του στα 3/20 (3/4 : 5). Το ποσοστό δε της νόμιμης μοίρας ανέρχεται της συζύγου στο 1/8 ή 5/40 ή 15/40 και καθενός των τέκνων του στα 3/4 ή 9/120. Ο κληρονομούμενος κατά το θάνατο του άφησε μοναδικό περιουσιακό στοιχείο τα 2/3 εξ αδιαιρέτου μίας ισόγειας μονοκατοικίας, που βρίσκεται στο συνοικισμό ΧΧΧ των ΧΧΧ και στην οδό ΧΧΧ αριθ. ΧΧΧ. Η οικία αυτή αποτελείται από τρία δωμάτια κι έχει εμβαδά 75,39 τ.μ. με τρεις αποθήκες, εμβαδού 12, 10 και 10 τ.μ. Η συνολική πραγματική αξία (οικοπέδου και κτισμάτων) κατά το χρόνο του θανάτου του κληρονομουμένου (24-2-1987) ανερχόταν στο ποσό των 6.000.000 δρχ. (9.000.000 το όλο Χ 2/3). Με την ΧΧΧ/12-3-1980 δημόσια διαθήκη του που συνέταξε στο συμβολαιογράφο ΧΧΧ και η οποία δημοσιεύθηκε νόμιμα με τα 149/1987 πρακτικά του Μονομελούς Πρωτοδικείου Τρικάλων ο κληρονομούμενος εγκατέστησε κληρονόμους του τα τέκνα του που προαναφέρθηκαν, καθώς και τους εγγονούς του, δεύτερο εναγόμενο και ΧΧΧ. Στο τέκνο του ΧΧΧ (τρίτο εναγόμενο αρχικά) άφησε το ισόγειο της οικοδομής με αναλογία στο οικόπεδο 1/3 εξ αδιαιρέτου. Στη θυγατέρα του ΧΧΧ και το τέκνο αυτής κι εγγονό του ΧΧΧ άφησε κατ` ισομοιρία στον καθένα το δικαίωμα ανέγερσης ορόφου υπέρ το ισόγειο της άνω οικοδομής με αναλογία στο όλο οικόπεδο 1/3 εξ αδιαιρέτου. Στο δεύτερο εναγόμενο, εγγονό του ΧΧΧ, άφησε το δικαίωμα ανέγερσης διηρημένης κάθετης ιδιοκτησίας με προσθήκη εν συνεχεία του ισογείου της ανωτέρω οικοδομής και αναλογία στο όλο οικόπεδο 1/3 εξ αδιαιρέτου. Στη θυγατέρα του ΧΧΧ άφησε 1.000 δρχ. και σε καθένα των δευτέρου και τρίτου των εναγόντων, τέκνα του, 10.000 δρχ., τα οποία θα κατέβαλε σ` αυτούς ο ΧΧΧ, περιορίσας αυτούς στη νόμιμη μοίρα. Τα ποσά όμως αυτά δεν βρισκόταν στην κληρονομιαία περιουσία κατά το χρόνο του θανάτου του κι επομένως δεν υπολογίζονται για την εξεύρεση της νόμιμης μοίρας των εναγόντων. Η εγκατάσταση εξάλλου αυτή αποτελεί κληροδοσία, την οποία οι άνω ενάγοντες με την ένδικη αγωγή τους αποποιήθηκαν, ασκώντας ολόκληρο το δικαίωμα τους στη νόμιμη μοίρα. Η διαθήκη συντάχθηκε κατά το χρόνο που είχε στην κυριότητα του ολόκληρο το προαναφερόμενο ακίνητο. Όμως κατά το θάνατο του είχε στην κυριότητα του τα 2/3 εξ αδιαιρέτου αυτού. Με το ΧΧΧ/9-12-1986 συμβόλαιο της συμβολαιογράφου ΧΧΧ, που μεταγράφηκε νομότυπα, ο κληρονομούμενος είχε μεταβιβάσει στην πρώτη εναγομένη λόγω γονικής παροχής την ψιλή κυριότητα του 1/3 εξ αδιαιρέτου του προαναφερομένου ακινήτου, με αποτέλεσμα με τη διαθήκη τελικά να περιέλθουν κατά το 1/3 εξ αδιαιρέτου αυτού, δηλαδή τα 2/9 εξ αδιαιρέτου του όλου ακινήτου στον καθένα τετιμημένο, ποσοστά τα οποία άλλωστε αποδέχθηκαν οι τελευταίοι με τη 2183/21-3-1988 δήλωση αποδοχής κληρονομίας ενώπιον της ίδιας συμβολαιογράφου. Η πραγματική αξία της γονικής παροχής κατά το χρόνο της παροχής (9-12-1986) ανερχόταν στο ποσό των 2.600.000 δρχ. Η παροχή αυτή αφενός συνυπολογίζεται στην κληρονομία για να υπολογιστεί η νόμιμη μοίρα (ΑΚ 1831), αφετέρου αποτελεί και συνεισενεκτέα παροχή, που λαμβάνεται υπόψη για τον προσδιορισμό της νόμιμης μοίρας των κατιόντων, δευτέρου και τρίτης των εναγόντων, αφού ο κληρονομούμενος δεν όρισε διαφορετικά κατά την παροχή. Με βάση τα ανωτέρω η νόμιμη μοίρα της πρώτης ενάγουσας, συζύγου του κληρονομουμένου, ανέρχεται σε 1075/6000 επί της κληρονομιαίας περιουσίας [6.000.000 (πραγματική αξία κληρονομιαίας περιουσίας κατά το θάνατο) + 2.600.000 (αξία γονικής παροχής κατά την παροχή) = 8.600.000 (πλασματική αξία κληρονομιάς) Χ 1/8 = 1.075.000]. Με την αγωγή η νόμιμη μοίρα ανέρχεται σε 15/120 = 750/6000, ήτοι λιγότερο από το δικαιούμενο. Η νόμιμη μοίρα καθενός των δευτέρου και τρίτης των εναγόνιων ανέρχεται σε 710/6000 επί της κληρονομιαίας περιουσίας [6.000.000 1.500.000 (αξία εξ αδιαθέτου μερίδας συζύγου) = 4.500.000 + 2.600.000 = 7.100.000 : 5 (τέκνα) = 1.420.000 (εξ αδιαθέτου μερίδα) : 2 = 720.000 δρχ. νόμιμη μοίρα, ήτοι 710/6000], Με την αγωγή ανέρχεται σε 9/120 = 450/6000, ήτοι λιγότερο από το δικαιούμενο, τα οποία και θα επιδικαστούν. Από τα ίδια αποδεικτικά στοιχεία αποδείχθηκε ότι ο δεύτερος εναγόμενος κατέχει και νέμεται ως κληρονόμος το ανωτέρω κληρονομιαίο ακίνητο κατά ποσοστό 2/9 εξ αδιαιρέτου και ότι αντιποιείται τα ανωτέρω ποσοστά της νόμιμης μοίρας των εναγόντων αντιστοίχως επ` αυτού. Το ποσοστό αυτό υφίσταται και υπάρχει δυνατότητα αυτούσιας απόδοσης. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι η πρώτη των εναγομένων ΧΧΧ συζ. ΧΧΧ ανήγειρε στο κληρονομιαίο ακίνητο και πάνω από το υπάρχον κτίσμα όροφο, εμβαδού 75 τ.μ. περίπου. Κατά συνέπεια η προταθείσα πρωτοδίκως και επαναφερόμενη με λόγο έφεσης από το δεύτερο εναγόμενο ένσταση καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος των εναγόντων, για το λόγο ότι υπό τα βλέμματα αυτών ανήγειραν τον όροφο και χωρίς καμία εναντίωση είναι απορριπτέα ως ουσιαστικά αβάσιμη. Και τούτο, διότι, όπως προεκτέθηκε, τα περιστατικά της κατάχρησης προσήκουν στο πρόσωπο της πρώτης εναγομένης ως προς την οποία η αγωγή έχει ήδη απορριφθεί και όχι στο πρόσωπο του δευτέρου εναγομένου. Εφόσον η εκκαλουμένη οριστική απόφαση δέχτηκε τα ίδια και αναγνώρισε το δικαίωμα της νόμιμης μοίρας των εναγόντων επί της κληρονομιάς του κληρονομουμένου, ήτοι επί των 2/3 εξ αδιαιρέτου της ισόγειας μονοκατοικίας, που βρίσκεται στο συνοικισμό ΧΧΧ στα ΧΧΧ και στην οδό ΧΧΧ αριθ. ΧΧΧ και ότι τα ποσοστά αυτών ανέρχονται της πρώτης σε 15/120 και καθενός των λοιπών σε 9/120 και υποχρέωσε το δεύτερο εναγόμενο να αποδώσει σ` αυτούς από τα κατακρατούμενα 2/9 εξ αδιαιρέτου το προαναφερόμενο ποσοστό, σωστά εκτίμησε το αποδεικτικό υλικό. Όσα δε περί του αντιθέτου υποστηρίζονται με τον πέμπτο λόγο της δεύτερης έφεσης των εναγόντων και τους πρώτο, δεύτερο και τρίτο λόγους της έφεσης του δευτέρου εναγομένου είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Μετά τις σκέψεις αυτές οι αντίθετες εφέσεις, που δεν περιλαμβάνουν άλλο λόγο, πρέπει να απορριφθούν (...)